Setiembre de 2007
Montevideo, Uruguay
Buenas noches, agradezco la invitación para participar de este panel, y comienzo por aclarar que yo no me he dedicado expresamente a profundizar este tema ni los detalles de la larga tramitación que ya lleva en nuestro País. Sin perjuicio de esto, quiero decir que el tema del aborto me ha motivado a reflexionar desde la perspectiva de mi especialidad –la teoría del derecho- y desde luego, me interesa mucho como ciudadano. Por ello accedí con gusto a la invitación para realizar algunos análisis sobre el punto, aunque cabe reconocer que es difícil encontrar algún análisis jurídico que no se haya hecho ya, aunque quizás quepa al menos llamar la atención sobre algunos aspectos poco considerados.
Cuando abordamos la temática del aborto en Uruguay, siento que es necesario abrir las posiciones, desmarcar la controversia, porque si no seguiremos trancados por mucho tiempo. Algunas de las cosas que desde la Filosofía del Derecho he observado y que quisiera plantear tienen que ver, primero, con cuál es la calificación o estatus de la práctica del aborto en el Uruguay; la segunda cuestión sobre la que me gustaría hacer alguna observación es la argumentación pública en torno al aborto; y la tercera, tiene que ver con los mecanismos institucionales disponibles para dirimir esta controversia pública.
La práctica del aborto en Uruguay
1. Sobre el primer aspecto, me siento en la necesidad de repasar un poco qué se entiende por Derecho, por Sistema Jurídico, cuál es la función de un Sistema Jurídico, para poder luego hacer un diagnóstico acerca de cuál es la situación del aborto desde el punto de vista jurídico. La función de un Sistema Jurídico - que es un sistema institucional, un sistema social - es generar cierto sentido normativo acerca de conductas relevantes desde el punto de vista social. Hay que señalar que el Sistema Jurídico no genera orientación moral para las personas sino que genera sentido, esto es, orientación para actuar, lo que algunos llaman razones. El Sistema Jurídico provee razones de peso para actuar en las conductas socialmente relevantes, las que tienen relevancia para la sociedad como tal. Después, desde luego, tiene que resolver, estabilizar ciertas interpretaciones del mundo en que vivimos, de manera de hacernos sentir que vivimos en un mundo relativamente seguro, es decir, generar confianza en que mañana cuando me levante las normas no se van a interpretar de una manera alocadamente distinta a la que conocí cuando actué anteriormente, o cuando yo conformé mis actitudes de comportamiento en la sociedad. Digamos que el sistema tiene que proveer de una cierta estabilidad interpretativa, porque la interpretación del Derecho es un bien colectivo; las instituciones son parte del capital de una sociedad y descansan sobre interpretaciones.
Así que todo lo que se haga para incidir sobre las interpretaciones es a partir de saber que nosotros todos somos dueños, tenemos una parte, una acción sobre esto, todos somos titulares de esto y de la misma manera todos podemos - en la medida que actuemos organizadamente - llegar a cambiar esa interpretación, si eso fuera necesario. El Sistema Jurídico, en parte -y solo en parte- lo logra sancionando normas generales, leyes, códigos, etc. La otra parte que contribuye a generar el sentido que todos esperamos de un Sistema Jurídico descansa en los principios morales que alientan toda la convivencia social y que luego influyen decisivamente en la interpretación de esas normas, descansan en el fervor o en la convicción que pongan los que tiene que aplicar estas normas sin lo cual las normas no existen, existen simplemente en el papel.
Además de disposiones normativas, interpretaciones y prácticas consistentes, es muy relevante que haya políticas públicas, esto es manifestaciones de voluntad política basadas en amplios consensos, expresadas especialmente en la asignación de recursos públicamente votados, esto es: los presupuestos tienen que asignar recursos para ciertos fines que el estado considera válidos.
Tomando en consideración todos estos requisitos que para la Teoría del Derecho caracterizan un ordenamiento jurídico vigente, yo me animaría a decir que cualquier observador extranjero que viniera a observar la situación en el Uruguay y decidiera hacer un informe acerca del estatus jurídico del aborto, diría: “bueno, en el Uruguay hay una disposición en el Código Penal que penaliza el aborto, pero los otros tres requisitos no se dan. No hay una convicción moral en la sociedad que respalde la penalización del aborto, no existe ningún fervor en las autoridades encargadas de aplicarlo; es más, tengo la convicción que la magistratura uruguaya es contraria de la aplicación del delito de aborto; lo mismo pienso que sucede con el cuerpo de fiscales, no tiene una doctrina orientada a perseguir estas prácticas. La Policía no la tiene, es más, últimamente se han implementado algunas políticas explícitas desde la Policía como que no hay que perseguir los lugares donde se practica el aborto, no hay que denunciarlo. Desde hace años, la corporación médica sustenta un código de honor según el cual no debe denunciarse los abortos de que tengan conocimiento. Entonces, ¿cómo podría aplicarse, cómo se puede sostener que una norma existe cuando existe todo esto en su contra?. Por añadidura, no hay - más allá de la manifestación pública de una autoridad muy relevante como puede ser el Sr. Presidente de la República, de su compromiso de no votar o vetar esto - no existen políticas públicas destinadas a efectivamente cambiar los comportamientos de quienes se ven impulsados por las razones más diversas a abortar. A la luz de todos estos datos, un observador objetivo diría: “en el Uruguay hay una despenalización “light” o “soft” del aborto, digamos de una despenalización de baja intensidad.
Pero, ¿qué es esto de una despenalización incompleta, una despenalización que no asume plenamente su condición? Y bueno, lo primero que habría que decir, es que esto viene muy bien o es propio de países donde cultivamos la hipocresía de una manera muy ostensible como lo hacemos los uruguayos. No estamos dispuestos a aceptar públicamente la despenalización y a certificarlo en una ley, pero estamos dispuestos a aceptarlo en la práctica y si el problema se pudiera resolver sin decirlo públicamente sería fantástico. Y el tema funcionó muy bien porque, repito, había un consenso muy fuerte de corporaciones importantes, los Juristas, los Médicos, todos estamos de acuerdo en que esto no es punible, nadie movería un dedo; es más, todos recordarán aquel programa de televisión, en el cual el Presidente de la Suprema Corte de Justicia del momento dijo que él sabía donde quedaban las clínicas donde se practican abortos, pero que no era tarea suya denunciarlo y que no iba a mover un dedo para hacerlo. Fíjense lo que esto podría significar si no se conociera la idiosincrasia del uruguayo, una gran esquizofrenia institucional: la cabeza del máximo órgano del sistema institucional encargado de aplicar el derecho declara que no es cuestión suya aplicar esas normas penales. Esto es una señal muy clara, quiere decir que si miramos esto desde el punto de vista teórico que decíamos al comienzo, en el sentido que un sistema jurídico debe generar orientación clara para los ciudadanos acerca de cuáles son las conductas prohibidas, realmente todos deberíamos sentir, que, o es muy confuso el mensaje del sistema, o se dirige directamente hacia la despenalización. Simplemente que incluye algunas reglas extrañas como “está permitido si logras que nadie te denuncie”, es decir, no es inmoral, pero hay que tener cuidado, del mismo modo que nos movemos bajo una dictadura. Esto me hace recordar un chiste que le escuché a Cacho de la Cruz hace una punta de años: “robar no es vergonzoso, lo que es vergonzoso es robar y que te descubran”.
Este es un problema que tenemos que tomarlo como un dato de nuestra cultura institucional y no es el único caso, hay muchos casos en los cuales estamos felices de no tener que asumir públicamente, institucionalmente las decisiones y dejamos que se tomen de otra manera, de hecho, que se vaya resolviendo el problema solo. Para no pagar los costos políticos que esto tiene. Sin ir más lejos, otro problema que le quemaba las manos al país - y para que vean que esto no tiene signo ideológico, esto es lamentablemente un problema de cultura, no tiene orientación ideológica – fue el problema del procesamiento de los Peirano que iba a implicar una condena segura para el País y eventualmente le puede implicar reparaciones patrimoniales que tendremos que pagar todos, y nadie se animaba a ponerle el cascabel al gato. Tuvo que venir una Jueza que se animara a asumir ella todo el peso institucional de tomar una decisión que debía tomar, para no seguir violando tratados internacionales. El país no está dispuesto a asumir los costos políticos de decir “esto no pude ser”; tener personas sin condena cuatro años detenidos es un baldón para el país, pero bueno nadie quiere asumir esos costos.
Quiere decir que podemos trabajar sobre la hipótesis de que estamos más cerca de la despenalización que de la penalización, el problema de las despenalizaciones “light” o incompletas, o digamos de baja institucionalización, es que son muy vulnerables. Aparece una persona, como este médico que decide apartarse del código de honor y dice “yo denuncio” porque le debe más lealtad a sus convicciones morales o al grupo al cual pertenece o a la fe religiosa que profesa, que a su colectivo y a la conciencia social, y el consenso público no le importa, denuncia y claro: cuando se denuncia ya es difícil parar la máquina, porque la máquina está programada para actuar cuando no tiene más remedio que actuar, no puede destruir la denuncia, la policía no puede romper la denuncia, el juez no puede hacer como que no vio el memorandum, y una madre entre decenas de miles termina procesada: esto es el colmo de las injusticias.
No hay cosa más inicua que las reglas generadas por prácticas omisivas de la administración o de la justicia; esto ha sido muy estudiado, no en este caso pero se ha estudiado mucho en materia tributaria, “¡ah! muy lindo, nadie paga tributo”, pero lo que pasa es que dejar librada una exoneración de hecho por la vía de no aplicación de los tributos significa que mañana la administración quiere seleccionar a uno para castigarlo, para perseguirlo por alguna razón y la ley entonces lo persigue, lo condena y nadie puede decir nada. La semejanza va sólo hasta ahí, porque en materia tributaria los expertos están de acuerdo en decir que la administración tiene el deber de hacer cumplir los tributos, para evitar inequidades de hecho, o sinó derogarlos. En cambio, en materia de aborto sucede algo muy distinto, porque si los partidarios de penalizar el aborto quisieran forzar al cumplimiento del Código Penal, cosa que podrían hacer muy fácilmente tapando de denuncias los juzgados penales, lograrían el resultado opuesto: el País entero reclamaría la despenalización o lo jueces por su cuenta renunciarían a aplicar la ley, porque sinó esto sería un caos. Insisto en la paradoja: la situación de despenalización “light” le sirve más a los partidarios de la penalización que a los partidarios de la despenalización, porque nos permite a todos seguir siendo hipócritas.
2. En cuanto a la argumentación, simplemente voy a señalar algo que ya señalé hace mucho tiempo, y que se muestra en una investigación muy interesante que hace poco realizó en mi Facultad un equipo dirigido por la Doctora Alicia Castro. La argumentación pública, creo que lamentablemente, se ha basado demasiado en la perspectiva médica, es decir ha girado demasiado en torno a los problemas de salud, cuando me parece aquí hay antes que nada un problema moral. Si lo que se discute es la penalización del aborto y no la conducta de abortar, entonces la argumentación no debería centrarse en contabilizar las muertes que ocurren o las lesiones que quedan; aunque esto sea cierto y doloroso, no puede ser la justificación última para un problema que es moral. Hay un problema que está antes que las consecuencias sanitarias del aborto, y que es ¿tenemos derecho a castigar a la mujer que aborta por decisión libre y movida por sentimientos íntimos?
Argumentación pública en defensa del aborto
Me parece, además, que en este asunto es conveniente no mezclar mortalidad, con moralidad y con mortificación. Como decía, hacer girar la decisión de este tema sobre la mortalidad que causa el aborto, me parece que es la más pobre de las argumentaciones, argumentar por las consecuencias puede ser un argumento utilitarista, pero no es un argumento de principios, como corresponde a una sociedad moderna, a una sociedad liberal en el buen sentido de la palabra, que debería anteponer ante todo la libertad y el proyecto individual de vida de cada uno; y desde ese punto de vista las muertes o lesiones no son razones últimas.
El problema del castigo del aborto tiene que ver con la moralidad y no de mortalidad, ahí sí es donde se juega la maduración en nuestra sociedad, al asumir qué queremos ser como sociedad, ¿queremos ser una sociedad en donde la votación, las mayorías impongan la forma en que debemos resolver esos problemas de conciencia? Eso que no debería haber salido nunca del fuero íntimo, porque está claro que ninguna mujer se practica un aborto para agredir a la sociedad, nadie lo hace para agredir a los demás, ni por placer, sino que podrá tener muchas motivaciones íntimas, pero seguramente con una tremenda violencia para sí misma, lo cual ya es suficiente en sí mismo. Así que una sociedad que se decida a establecer cuáles son los límites inviolables de la individualidad de las personas, en las cuales las mayorías no deberían pesar, nos lleva al tecer término: la mortificación que tiene que ver con cómo entendemos las penas. Porque parecería que la única razón que podría motivar a quienes impulsan estas campañas de penalización es el haber cometido un grave pecado y que por consiguiente deber ser castigado.
El problema en nuestro estado, en nuestra sociedad, es que en la Constitución está claro el principio de que “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí sólo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito.” (art. 26 de la Constitución). Seguramente este principio no tenga una aplicación demasiado generosa ni estricta por déficit en nuestra forma de entender estas cosas, pero la Constitución es muy clara al señalar que la pena, o sea la aplicación de las penas, la reclusión - no hay pena de muerte en nuestro país - no debe servir para mortificar a nadie, sino en todo caso para reeducar, para reinsertar en la sociedad. Pero hasta suena ridículo como programa criminal en torno al aborto, ¿qué reeducación va a haber para alguien que “in-extremis” decide tomar una acción tan dolorosa como ésta?. No hay ninguna reeducación, no es un desclasado, no es una persona desintegrada socialmente, son personas que conviven con nosotros, que son perfectamente integradas, que conocen todos los valores y que simplemente realizan estas prácticas, adoptando una decisión sobre la cual la sociedad no debería preguntarle por qué, aunque bien podría acercarle soluciones para que no debiera llegar a esa decisión.
Desde el punto de vista de esta tercer vertiente es donde yo creo que falta también profundizar el tema. Porque debemos tener presente que un sistema penal requiere de una justificación moral, y no de moral individual. Precisamente, la gran confusión que veo en este tema es que quienes impulsan la penalización del aborto confunden sus propias convicciones morales con la moral social –de mínimos, como se dice ahora. En efecto, creo que vivamos en una sociedad cuyo sistema jurídico deba ocuparse de defender una moral determinada. Ninguna secta o religión puede aspirar legítimamente a imponer penalmente sus convicciones morales, porque ese sería el camino hacia el fundamentalismo. Vivimos en una sociedad que por lo menos pretende ser tolerante, pretende ser pluralista, en última instancia, democrática y esto implica que el derecho de ese Estado no pueda respaldar ningún código moral en particular. Los problemas de moral personal deben quedar circunscriptos al fuero íntimo de los ciudadanos. En la moral pública lo único que hay es el poder del estado para castigar y ése es el poder que hay que justificar moralmente. En este sentido es interesante la siguiente paradoja: si tuviéramos la posibilidad -que lamentablemente no tenemos, o por lo menos no es fácil- de devolver la carga de argumentar a los que quieren penalizar el aborto, diciéndoles “junten ustedes las firmas para penalizar el aborto”, seguramente no juntarían ni siquiera para convocar a un plebiscito, porque es claro que nuestra sociedad, inclusive los religiosos, esto es, la gente que profesa algunas de estas religiones - que no son todas las que condenan el aborto- ni siquiera en estas religiones, estoy seguro que no existiría la voluntad de levantar firmas para que se penalizara el aborto. Entonces qué distinto sería el panorama, y ahí qué real que sería, porque no habría justificación moral, de moral pública, para justificar la implantación de este delito.
El marco institucionaal
3. El tercer punto al que quería referirme es el del marco institucional y allí no son muchos los resortes que quedan. Uno de esos es el Sistema Judicial. Yo creo que tiene que empezar a pesar más. El Sistema Judicial tiene que empezar a darse cuenta que está para defender los derechos, es el último recurso para defender los derechos, no “él” derecho y esto de los derechos tiene que ver con los derechos políticos, entre ellos defender nuestra individualidad, nuestra libertad, nuestro fuero íntimo y si hay una autoridad que resulta al cabo de las experiencias que hemos estado viendo aquí y en Europa, en donde ya se ha hecho un camino muy largo con esto (y en algunos países de América también), al final los sistemas judiciales son los que se animan a dar algunos pasos que el sistema político no se anima o no puede dar.
A veces, como es un poder que no depende del voto ciudadano está en mejores condiciones de impulsar políticas públicas - lo estamos viendo con el caso del INAU - se anima a hacer cosas que el sistema político no se anima a hacer. Es muy discutido, es muy sorprendente que se puedan hacer cosas desde un simple proceso judicial, pero sepan señores, que es así como están funcionando las Democracias más desarrolladas. Y esto, claro, nos pone ante la evidencia de que hay nuevos actores en los sistemas jurídicos contemporáneos que hay que tomarlos en cuenta.
El otro mecanismo posible de usar, también se mencionó aquí, y es la desobediencia civil. Ésta implica asumir públicamente que no estamos de acuerdo con ciertas leyes que para nosotros no tienen justificación moral y que, por lo tanto, no sólo estamos dispuestos a dar la cara, a decirlo, a firmar un manifiesto como lo hemos hecho, sino que, además estamos dispuestos todos aquellos que se vieran en la circunstancia, a correr el riesgo de ir presos, porque lo que se defiende vale la pena. El recurso de la desobediencia civil es una vieja herramienta del pensamiento liberal y se ha vuelto muy fuerte en los países de institucionalidad desarrollada y creo que debemos también usarlo a fondo. No hay ningún sistema judicial que resista el procesamiento de cientos de personas, en algún momento tiene que ceder y darse cuenta que los que se animan a publicar su opinión son los que están por la despenalización del aborto, los demás lo que hacen es “lobby” y condicionar en las elecciones, entre bambalinas, “mirá que no te voto si no te comprometes vos públicamente a votar tal cosa”. Esto viene pasando desde hace mucho tiempo. De cara a la ciudadanía, los que dan la cara, los que juntan firmas y se reflejan en las encuestas de opinión, son los que están por la despenalización del aborto. Un sector importante es indiferente y una minoría, muy minoría estaría dispuesta a asumir públicamente la carga de impulsar la penalización.
En conclusión, a partir de estos elementos, creo que, si no contamos con una despenalización clara y formal esta no es la última palabra; porque cabe tener presente que la ley por sí sola no es todo: una ley requiere de aplicadores, requiere de una moral pública para que sea eficaz y entonces hay que usar todos los mecanismos de las instituciones jurídicas para que el estado se parezca más a lo que queremos y nos merecemos.
(1) El Dr. Oscar Sarlo es Profesor de Filosofía y Teoría General del Derecho Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay)
